时间： 2017-04-05 13:29
来源： p3带路群
作者： 刘世坚
“新陵公司诉辉县市政府案”
一审法院河南省高院驳回辉县市政府提出的管辖权异议（行政诉讼应移交新乡市中院管辖），认为河南省高院作为民事案件受理此案并不违反法律规定。
二审法院最高院认为案涉协议书系典型bot模式政府特许经营协议，该项目具有营利性，协议书系辉县市政府作为合同主体与新陵公司的意思自治及平等协商一致的合意表达，协议书未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，涉及相关行政审批和行政许可等其他内容为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从协议书的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，其具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于行诉法修订及司法解释中的行政协议范畴。
河南省高院以及最高院均从民商事合同主体平等性以及意思自治角度对涉案政府特许经营协议予以分析，从而将涉案合同界定为民商事合同，认为此案作为民事案件受理并不违反法律规定。
2、其他相关案例
需要注意的是，最高人民法院在最高法解释出台前后也曾经受理过其它类似案件，但判决的思路与“新陵公司诉辉县市政府案”截然不同，却与最高法解释的表面逻辑暗合。
（1）和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷
根据该案民事裁定书（（2014）民二终字第12号），涉案合同以及当事人讼争法律关系虽然存在一定的民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，故不属于民事案件受理范围。[3]
（2）商丘新奥燃气有限公司与商丘昆仑燃气有限公司侵权责任纠纷
根据该案民事裁定书（（2015）民申字第256号），与特许经营区域范围相关的行政区划界定系政府行政职权范围，不属于民事案件受理范围。[4]
3、小结
根据以上几个最高院的案例，我们大致可以梳理出以下几个初步结论：
有关政府特许经营协议的争议，作为民事案件提起并不一定就违法。
政府特许经营协议仍有可能被定性为民商事合同，但有较大的不确定性。
结合行政许可法、行政诉讼法、最高法解释及最高法案例，在特许经营协议项下约定仲裁或民事诉讼的争议解决方式，虽然并不一定违法或无效，但仍有潜在风险，需要适当予以规避。
另外，值得思考的是，我们在2015年之前历时二十多年的特许经营项目实践，特别是对民事诉讼和仲裁（包括大量国际仲裁）的大范围适用到底出了什么不得了的大问题，以至于我们居然到了需要推到重来的境地？
四、政策导向和立法方向均应以可预期性为重
时至今日，ppp作为一定时期和范围以内的准国策甚至于国家战略的地位，似乎已经没有太多的争议，ppp立法也是箭在弦上，不得不发。在这样一个大的政策背景之下，窃以为由行政许可法、行政诉讼法及最高法解释所带来的诸多争议和困惑，确实到了一个必须解决的关口。特许经营协议及ppp项目合同是否必须认定为行政协议？行政诉讼是ppp项目中“民告官”的额外选项，还是其唯一救济路径？如何设定ppp合同争议解决机制，才能更好地保护ppp项目中的公共利益？
其余不赘，仅就最后一个问题而言，我想大家最起码应该达成一个基本共识，那就是ppp项目中公共利益的保护，完全取决于ppp项目的稳定、持续、长期运营，而合同任何一方（特别是政府方）在争议解决程序中获胜。基于这一共识，窃以为ppp立法，包括对ppp合同争议解决机制的设置，均应重点考虑ppp相关政策导向及改革方向。除去对基本法理及项目实务层面的考量之外，均应致力于提高ppp项目参与各方，以至于ppp项目全产业链相关各方对ppp合同签订、执行及争议解决机制的可预期性，而非背道而驰。在ppp项目规模及其对国内政治、经济生态形成巨大影响的今天，就更应如此。
有鉴于此，我们建议弱化ppp合同（包括特许经营协议）作为行政协议的定性，而将之定位于特殊性质的民商事合同。对于独立于ppp合同之外的行政权力的行使，行政诉讼的程序自然适用。而对于因此引发的ppp合同项下的争议，则可视具体情况不同，保留部分具备行政争议属性的争议通过行政诉讼解决的通道，但将民事诉讼和仲裁向所有ppp合同项下争议开放。
[1]最高法行政庭负责人就行诉立案登记有关问题答记者问
来源：最高人民法院网发布时间：2015-05-03
准确把握起诉条件，自觉维护诉讼秩序
——最高人民法院行政审判庭负责人就行政诉讼立案登记有关问题答记者问
记者：行政诉讼法已经实施，请问最高人民法院在解决“立案难”方面有哪些举措？
负责人：修改后的行政诉讼法已经正式颁布和实施。本次修法的一个重要目标就是解决“立案难”的问题，行政诉讼法对立案登记的程序、起诉条件等作了一系列规定。人民法院对符合起诉条件的案件，必须做到有案必立，有诉必理，依法、充分保障当事人行使诉讼权利。最近，最高人民法院发布了《关于人民法院登记立案若干问题的规定》和《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。这两部司法解释坚持贴近人民群众，坚持尊重司法规律，坚持依法保障当事人的诉权，对立案登记工作进一步作了细化规定，对于全面推行立案登记制度必将起到积极的作用。为了防止个别地方法院搞不收材料，不接诉状，不作裁定，司法解释明确要求一律接收诉状，打开群众诉求之门；不能当场立案的，要在七日内决定是否立案；七日内仍不能决定是否立案的，应当先予立案；对起诉状内容或者材料欠缺的，应当一次性全面告知，杜绝反复多次要求补充材料、修改诉状，让当事人往返奔波的现象，客观上为当事人行使诉权设置障碍；为了便于当事人寻求救济，要求上级法院对立案工作加强监督，明确当事人对不予立案裁定不服的，可以提起上诉。可以说，这些措施坚持了以法律为依据，以群众需求为导向，从解决实际问题入手，是从制度上、源头上解决人民群众反映强烈的“告状难”的重要的司法举措，充分体现了人民法院对于当事人起诉权利的高度重视和切实保障。
编辑： 李丹
刘世坚律师毕业于美国杜克大学法学院（duke university school of law），现为君合律师事务所合伙人、君合金融与基础设施业务部北京负责人，同时也是国家发改委、财政部定向邀请入库的ppp专家。刘律师自1998年开始从事境内外基础设施项目投融资业务，全程参与了国内诸多经典ppp项目的运作与实施，并作为法律专家深度参与ppp立法工作，分别为国务院法制办、国家发改委、财政部及多个省市提供ppp立法建议，参与ppp项目资产证券化相关立法及培训工作。目前，刘律师还受邀参与联合国欧洲经济委员会（u
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