时间： 2016-10-21 15:36
来源： 中国水网
作者： 纪鑫华
对于ppp项目而言，即使理论上存在签订完全契约的可能性，但这种前期投入的大量时间和人力财力，也是政府和社会资本方所不能接受的。具体在项目准备过程中，一方面是项目合作周期较长，政府和社会资本很难全面识别项目各项或然情况，预见成本相当高；另一方面我国目前成熟的项目案例还较少，还缺乏大量可供借鉴的案例范本，因此政府和社会资本基于各自利益出发，缔约成本也较高。从经济效率角度而言，政府和社会资本也会选择较优方案明确合同条款，并随着自然状态逐步实现而通过再谈判等手段优化项目实施，而不是在前期片面追求契约的尽善尽美。
三、改善ppp合同不完全性的相关措施
ppp合同一旦确立就对缔约方产生了强制的约束和保护，通过合同文本将相关的“不确定”变为“确定”，并明确政府和社会资本长期合作的权利义务。鉴于ppp合同必然的不完全性，且这种不完全性将可能诱发契约执行过程中的机会主义、“敲竹杠”（hold up）或攫取“可占用性专用准租金”（appropriable specialized quasi rents）等风险，导致ppp项目效率损失甚至项目失败，因此有必要针对这种不完全性，通过再谈判机制设计、剩余控制权配置、引入第三方、及尽可能完善契约及事后监督等措施，以将负面影响降到最低。
1、明确约定再谈判条件及原则
契约理论包括“完全契约理论”和“不完全契约理论”，完全契约理论规定了执行过程中各种或然状态下缔约方的权利义务，因此核心在于事后监督；而不完全契约理论则强调契约签订时不能明确各种或然情况，并主张在自然状态实现后通过再谈判（renegotiation）进行解决，因此重心相应转到机制设计或制度安排，尤其是再谈判机制的设计，“不完全契约的引入，注意力开始从依赖于结果的补偿问题转向程序和制度的设计问题”（patrick bolton，mathias dewatripont，2008）。
对于ppp项目而言，再谈判是项目实施的一个重要环节。guasch（2008）研究了20世纪90年代拉阿根廷、巴西、墨西哥等拉美和加勒比海地区主要国家的ppp项目情况，其再谈判的比例达到54.5%。而按目前国内ppp项目准备的质量而言，笔者甚至感觉我国ppp项目的再谈判将会是不可或缺的一个环节。
因此应结合ppp项目合作周期长、或然情况难以一一识别等客观实际，针对原有合同未能明确风险的再分配机制做出原则性规定，避免负面因素发生导致的根本环境变化，使得项目效率受损甚至无法继续实施。特别是关系国计民生的公益性ppp项目，政府必须保证项目的存续和正常经营，因此需特别明确再分配原则和机制，尽量避免风险发生时再进行谈判所带来的不确定性。
虽然说ppp项目合同的调整或再谈判是难以避免的环节，但这并不意味着可以降低原始合同签订的质量要求，因为合同再谈判一方面具有不可控制性，甚至无法达成共识而导致项目提前终止，进而影响到公共产品和服务的提供；另一方面，再谈判也是有成本的，且会导致项目的效率损失，并造成社会总福利的损失；同时，契约制定过程中形成的相关原则可以为后续的合作和再谈判提供参考，原始合同的完善也有利于再谈判过程中双方达成一致的意见。
2、妥善配置项目剩余控制权
所谓“剩余控制权”（residual rights of control）是指在初始契约中不能描述所有或然情况下，如何使用非人力资产的排他性决策权。由于契约的不完全性，除了事先规定的具体权利之外，契约中还有事前无法明确的其他事项，因此契约缔约方中必须有人拥有该剩余控制权，以在初始契约中未规定的或然情况出现时，相关缔约人能做出应对。
剩余控制权直接来源于对物质资产的所有权，资产拥有的越多，外部选择权越多，谈判能力越强，剩余控制权越大，事前的专用性投资激励就越强。ghm模型认为，应通过资产所有权或剩余控制权的配置，确保在次优条件下实现总剩余最大化的最佳所有权结构，把所有权安排给投资重要或不可或缺的一方。所有权配置方式则主要由投资重要性、双方对产品价值的评价、及产品的公共化程度三方面决定（francesconi&muthoo，2006）。
对于具体的单个ppp项目而言，笔者认为剩余控制权配置中应充分考虑项目的物质资产所有权、合作博弈过程、公共产品的属性和载体等。具体反应在ppp合同中，应综合考虑项目所采用的具体模式、项目资产属性及投资构成、项目回报机制（尤其是合同中的可用性付费、绩效付费、及排他性条款等设置）、项目公司治理架构、社会资本退出机制等因素，优化剩余配置权配置，以提高决策者对或然事项决策的有效性，并进而提高ppp项目的实施效率。
3、妥善引入第三方
这里所说的第三方主要是指缔约方在ppp合同违约时所寻求法律干预的相关外部机构，包括但不限于国家或法律机构等。
根据法经济学界的干预学派观点，可以通过法律干预弥补契约不完全性的效率损失。如果是由于缔约成本过高导致契约不完全，则国家可以通过司法解释或判例等提供某种形式的“默示规则”（default rule），以调整当事人行为（schwartz,1994）；如果是因为证实成本太高，由于缔约方不可能把不可证实的条款写入契约，则应基于某些可证实的条款强制执行（schwartz,1992）；如果是因为预见成本过高，则区分缔约方信息对称与否，不对称时，则法庭可以迫使有信息优势的一方主动揭示信息，对称情况下，法庭如否决契约会导致当事人减弱专用性投资激励，转而增强保险，则需在激励和保险之间权衡（anderlini, felli&postlewaite，2003，2004）。
在司法干预的基础上，shavell（1980）进一步提出，把赔偿当做弥补契约不完全的手段，包括预期损失赔偿（expectation damages）和信任损失赔偿（reliance damages），前者是指违约方要补偿对方基于合同履行可获得的机会收益，后者则还需另外赔偿对方的专用性投资。两种赔偿措施都会导致项目过度投资，但预期损失赔偿导致的过度投资要小于信任损失赔偿。
这里需指出，一方面法律干预和赔偿判定的前提条件是相当苛刻的，需要第三方在信息方面至少不劣于当事人，并具备成本和信息两方面的双重优势，同时相关变量应可以证实。另一方面，还应结合我国法律体系，选择适合的方法来实施。
编辑： 赵凡
现就职于上海市财政局涉外经济处，负责上海市ppp项目推进、国际金融组织贷款项目管理和清洁发展委托贷款项目管理，参与了财政部和上海市相关项目管理规章的制定，参与了财政部、上海市ppp相关课题。就ppp政策、风险管理、项目融资和项目落地等主题，在《经济日报》、《中国财经报》、《中国财政》、《彭湃新闻》等发表数篇ppp评论文章。
凯发官网入口首页 copyright © 2000- https://www.h2o-china.com all rights reserved. 中国水网 凯发官网入口首页的版权所有
咨询热线：010-88480403 传真：010-88480301 e-mail：
京公网安备：11010802035285
本站常年法律顾问：北京市康达律师事务所刘文义律师
